Вступ
В цій статті:
здатність – незнання законодавства про захист економічної конкуренції, складовою якого є законодавство про захист від недобросовісної конкуренції;
можливість — недостатні знання законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем у справі + відсутність чи недосконалість в Антимонопольному комітеті України (далі також – АМКУ, Комітет) внутрішніх запобіжників, які б унеможливлювали прийняття Комітетом незаконних рішень. Під недосконалістю мається непрофесійна робота структурних підрозділів Комітету (наприклад, юридичного департаменту) чи службова недбалість посадових та службових осіб структурних підрозділів. Вірніше – службова недбалість, оскільки всі посадові та службові особи структурних підрозділів були призначені за результатами конкурсів;
відповідач — звичайна юридична особа з статусом некомерційної ассоціації відповідач, можливо щось знає про конкуренційне законодавство, а щось не знає. Можливо й нічого не знає. Але ж АМКУ зобов’язаний був провести повне, об’єктивне та всебічне розслідування у справі. Чому? Такі вимоги законодавства, оскільки Комітет в одній особі і слідчий (прокурор), і суд, який приймає рішення за результатами власного розслідування. Майже аналог «трійок» 30-х років минулого століття. Та й рішення Комітету в багатьох випадках мають в деякій мірі ознаки вироків тих «трійок». Чому? У нього є «здатність» та можливість приймати такі рішення. Очевидно, що у випадку відсутності «здатності» чи відсутності «можливості», рішення АМКУ були б іншими. «Але маємо те, що маємо».
Можливо я помилився з визначенням поняття «здатність» і це поняття тотожне службовій недбалості державних уповноважених АМКУ, які прийняли рішення. Мабуть помилився, оскільки майже всі члени Комітету юристи з практичним досвідом роботи за цією професією. Але це не важливо. Мені взагалі фіолетово хто працює в АМКУ і на яких посадах.
Але останнім часом мені приходиться замовчувати потенційним клієнтам інформацію про те, що колись працював в Комітеті. Якось стало «невдобно» і вже давно.
Борячись з цим «невдобно» мені протягом останніх трьох років прийшлось написати та оприлюднити декілька статей про рішення Комітету. До речі, можливо на шкоду собі та фірмі, в якій працюю. Можливо я, не усвідомлюючи, навчив своїх конкурентів законної протидії Комітету. Однак є очевидним, що не допоміг Комітету приймати лише законні рішення. Я його правда й не вчив, але мої колеги вважали, що навпаки.
Як виявилося «невдобно» має свої ступені і є, наприклад, просто «невдобно» і «невдобно» в кубі. До останнього я не був готовий.
Мова буде йти про рішення АМКУ від 10.09.2020 №583-р «Про порушення закорнодавства про захист від недобросовсної конкуренції та накладення штрафу» (далі – Рішення).
Згідно з Рішенням:
«Асоціацією «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських
підприємців» (м. Київ, ідентифікаційний код юридичної особи 38376024) вчинено
порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної
конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) Асоціації «Всеукраїнська
асоціація сільськогосподарських підприємств» (м. Київ, ідентифікаційний код юридичної
особи 33498917) позначення «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців» у назві, позначення та абревіатури «ВАСП», що є схожими на позначення
«Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» у назві, позначення
та абревіатуру «ВАСП», які Асоціація «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських
підприємств» почала використовувати у господарській діяльності раніше Асоціації
«Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців», що може призвести до
змішування з діяльністю Асоціації «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських
підприємств».
Цим рішенням також на Асоціацію «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських
підприємців» (далі також – Відповідач) накладено штраф в 42 500 гривень та зобов’язано припинити порушення.
Згідно з Рішенням заявник у справі — Асоціація «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» (далі також – Заявник).
Перше «невдобно»
В мотивувальній частині Рішення зазначено: дії Відповідача можуть призвести до змішування з діяльністю Заявника. Тобто дії Відповідача, які тривали декілька років, можуть після прийняття Комітетом рішення призвести до змішування з діяльністю Заявника, оскільки ще не призвели до такого змішування, що за версією АМКУ є очевидним. Чому очевидним?
Так політична ж діяльність П. Порошенка та його партійних соратників також могла призвести до його перемоги на виборах в 2019 році і може призвести до його перемоги на наступних виборах. Могла, але ПІБ нинішнього Президента України не Петро Олексійович Порошенко. Чи може … ?
Його діяльність також може призвести до перемоги на наступних виборах. Але питання: чи стане він наступним Президентом України. Давайте запитаємо про це в АМКУ. З якою метою?
АМКУ здатний назвати прізвище майбутнього Президента і ця здатність зекономить державні видатки на наступні вибори. Чому? А для чого їх взагалі проводити, Комітет же все знає.
Можливо юристи та економісти АМКУ, які приймали Рішення, мають більш досконалі знання ніж я в теорії вірогідності і в Рішенні «дії … можуть призвести до змішування діяльності» — це вірогідність такого змішування з коефіцієнтом більше 50 %. Але в мене по теорії вірогідності тверде «задовільно» і мені чомусь відомо: наслідки дій, які тривають роками, або є, або їх немає.
Мабуть АМКУ удосконалив теорію вірогідності і йому вже пора керувати Національною академією наук України чи хоча б науково-дослідними інститутами відповідного профілю. Ні, нехай почне з керівництва механіко-математичним факультетом чи факультетом кібернетики Київського університету ім. Т.Г. Шевченка. Чому необхідно АМКУ починати з цих факультетів? Плавне кадрове просування – запорука успіху.
Друге «невдобно»
В Рішенні є багато посилань на нормативно-правові акти, які не є нормативно-правовими актами конкуренційного законодавства, з їх цитуванням. Для чого це було зроблено? На мій погляд, з метою питанню (рішенню) «дєржавної» ваги та демонстрації знань різних законів.
Є також посилання на звернення Заявника до різних посадових осіб різних українських органів влади з різних питань, що є очевидним доказом: Заявник проводив діяльність. Із назв цих звернень прямо не випливає, що ця діяльність була господарською, а не іншою, наприклад, з безоплатного чи платного представництва Заявником себе чи його членів. Будемо вважати, що Заявник все ж таки здійснював господарську діяльність в Україні.
Що таке господарська діяльність.
Відповідно до Господарського кодексу України (далі :
«Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність» (ч. 1 ст. 3);
«Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва — підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність) (ч.2 ст. 3).
Отже, спрямованістю та результатом господарської діяльності у вигляді підприємництва (з метою отримання прибутку) чи у вигляді некомерційної господарської діяльності (з метою отримання доходу, який лише покриває витрати) є отримання відповідною юридичною особою, яка здійснює цю діяльність, грошових коштів за вироблені ним товари, роботи чи послуги.
Є й інших вид діяльності юридичних осіб, але він називається: «господарчим забезпеченням діяльності», а особи, які здійснюють таку діяльність: «негосподарюючими суб’єктами».
Відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (далі також – конкуренційне законодавство) суб’єктами порушення цього законодавства є юридичні чи фізичні особи: суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративного управління та контролю та їх посадові особи.
Очевидно, що Відповідач не є органом влади, органом місцевого самоврядування чи органом адміністративного контролю та управління, але може бути суб’єктом господарювання.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:
«суб’єкт господарювання — юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою».
Очевидно, що в наведеній вище нормі «інша господарська діяльність» — це некомерційна господарська діяльність з метою отримання доходу вироблених і власних товарів, робіт, послуг чи перепродаж закуплених у інших юридичних чи фізичних осіб , але метою такої діяльності чи наслідком не може бути отримання прибутку, оскільки останнє буде підприємництвом.
Відповідно до Рішення:
«Предметом діяльності Відповідача є, зокрема, надання послуг фінансової та юридичної допомоги, реалізація кадрової політики, здійснення фінансово-економічного аналізу суб’єктів господарювання на території України; надання послуг щодо постачання
посівних матеріалів; надання послуг із відтворення врожаю (закупівля й утримання
агрохімічної техніки, підготовка фахівців-агрохіміків, здійснення аналізу грунту і
стеження за збереженням його родючості тощо); надання послуг щодо захисту
інтересів учасників Асоціації в органах державної влади, а також в інших організаціях
як в Україні, так і за кордоном; надання консультацій щодо купівлі, продажу чи оренди
землі сільськогосподарського призначення; сприяння підвищенню ефективності та
прибутковості господарської діяльності його членів»;
«Заявник і Відповідач є конкурентами, тому що здійснюють господарську діяльність на одному й тому ж товарному ринку, а саме, на ринку дослідження кон’юнктури ринку та виявлення громадської думки».
Таким чином, з Рішення прямо випливає: Заявник та Відповідач є суб’єктами господарювання у формі об’єднань і вони здійснюють в Україні некомерційну господарську діяльність, а отже реалізовують в Україні товари, роботи чи послуги вироблені ними (вірніше проводять дослідження кон’юнктури ринку та з виявлення громадської думки) і продають ці товари (результати досліджень), а отже діють на одному й тому ринку і є конкурентами.
Відповідно ж до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:
«товар — будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери);
«ринок товару (товарний ринок) — сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція».
Під попитом мається на увазі платоспроможний попит — необхідність в товарі та наявність коштів на його придбання.
Під пропозицією мається на увазі бажання продати товар за відповідною ціною (вартістю) з метою отримання доходу (виручки) без прибутку чи з ним.
Очевидно, що дослідження кон’юнктури ринку та виявлення громадської думки у вигляді їх результатів оформлених звітами чи документами є товаром, але лише у випадку, якщо за нього заплачені грошові кошти і як наслідок отриманий дохід (виручка) від реалізації цього товару.
Відповідно до Рішення:
«За інформацією Асоціації 2 (Відповідача), вона не здійснювала у 2019 році операцій з реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), відтак не отримувала доходу (виручки) від таких операцій»;
«…чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у Відповідача відсутній».
АМКУ чомусь забув з’ясувати чи чомусь не відобразив в своєму рішенні те, що у Відповідача за весь його період існування з дня його створення був відсутній чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Що означає відсутність такого доходу? Те, що Відповідач не продавав свої послуги жодним юридичним чи фізичним особам і отже взагалі не здійснював господарську діяльність на товарних ринках України.
Враховуючи наведене, Комітет сплутав неіснуючу господарську діяльність Відповідача на українському ринку з існуючою можливо діяльністю Заявника. Тобто сплутав «вакуум» з можливо «невакуумом». Чому можливо? Тому, що 1) можливо Заявник все ж таки здійснював господарську діяльність на українському ринку у разі, якщо отримував грошові кошти за дослідження, а 2) можливо і ні, оскільки не отримував грошові кошти за дослідження.
В першому випадку АМКУ сплутав «вакуум» Відповідача з реальною діяльністю заявника на відповідному товарному ринку (досліджень): і прийшов до висновку:
таке сплутування мало реальні негативні наслідки на реальних ринках досліджень кон’юнктури ринків та виявлення громадської думки.
В останньому випадку АМКУ сплутав «вакуум» Відповідача з «вакуумом» Заявника і прийшов до висновку:
таке сплутування мало реальні негативні наслідки на реальних ринках досліджень кон’юнктури ринків та виявлення громадської думки.
Наведені вище «сплутування» навіть для мене занадто. Чому?
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»:
«Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб’єкти господарювання у зв’язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:
«економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку».
«Вакуум» же не може бути у відносинах конкуренції з реальною діяльністю на товарних ринках. Та й «вакуум» з «вакуумом», на мій погляд, також не знаходяться у відносинах конкуренції на реальних товарних ринках. В першому я впевнений, а в іншому – Комітет має «виключні» повноваження мабуть.
Мені здається, що Комітету необхідно вже керувати органами статистики. Чому? АМКУ знає як «вакуум» перетворити в реальну продукцію, роботи чи послуги, а наш ВВП не враховує цього.
Мені дуже цікаво відповідь АМКУ на питання: який економефект від його сплутування і у вартісному виразі? Може: — декілька тисяч гривен витрачених бюджетом на фінансування розслідування у справі «дєржавної» ваги та прийняття в ній рішення «дєржавної» ваги. Та й рівень накладеного штрафу, на мій погляд, не покриває суспільні витрати на фінансування Комітету по розгляду справи «дєржавної» ваги, навіть, якщо цей штраф буде сплачений до бюджету. Чому не покриває? Зарплата + конверти + витрати на рекомендовані поштові відправлення + папір + зарплати тих, що нараховують зарплати основним працівникам + … .
Третє «невдобно»
Очевидно, що назви схожі, але сплутування господарської діяльності Відповідача з господарською діяльністю Заявника не було.
Що це означає? Порушене Заявником питання не регулюється і не може регулюватися законодавством про захист економічної конкуренції, а розгляд його знаходиться поза межами компетенції та повноважень АМКУ встановлених відповідними законами. Прийнявши ж Рішення, Комітет порушив ст. 19 Конституції України, оскільки не має повноважень приймати такі рішення.
Разом з наведеним, єдиним органом, який має повноваження розглядати такі питання по суті є лише суд, але після отримання від Заявника в антимонопольній справі відповідного позову.
Враховуючи наведене, АМКУ сплутав себе з судом. Що цікаво – не перший раз.
Позов до суду Заявником в антимонопольній справі на дії Відповідача в ній ще не поданий. Та й марно його подавати до дня, з якого Рішення АМКУ набере законної сили.
Коли воно набере законної сили. У разі, якщо буде оскаржене, то десь не менше ніж через два роки. В цей період можна й ліквідуватись, або пройде строк подання позову в суд.
Про «вдобно»
На мій погляд, справедливість повинна існувати і я спробую її реалізувати.
У разі, якщо і Відповідач, і Заявник не здійснювали діяльність на українських ринках, то Відповідачу необхідно продати свої дослідження за 1 гривню і стати реальним учасником ринку, який перший за Заявника став здійснювати господарську діяльність на українських ринках.
Після цього подати в АМКУ заяву і всі висновки експертів, про які йдеться в Рішенні, стануть доказами вчинення Заявником порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Чому? АМКУ здатний сплутати реальне з «вакуумом», оскільки як виявилося здатний сплутати «вакуум» з реальним.
При цьому, з написаного в попередніх розділах вірогідність нового сплутування наближається до 100%.
P.S.
Я б можливо і промовчав.
Але АМКУ нещодавно сплутав себе з НКРЕ КП. Воно може й нічого, але природня монополія може взагалі уникнути відповідальності за порушення законодавства, контроль якого поза межами компетенції та повноважень Комітету. Може я помиляюсь і в діях цієї природної монополії є зловживання монопольним становищем шляхом реалізації теплової енергії за тарифами вище затверджених НКРЕ КП для неї.
Але, якщо я помиляюсь, то чому АМКУ ще не відкрив справу відносно природної монополії та не відкрив справу відносно НКРЕ КП про порушення у вигляді створення умов чи сприяння монополії в ціновому порушенню шляхом бездіяльності з контролю по реалізації теплової енергії за затвердженим тарифом.
Наведене вище сплутування, на мій погляд, має більш серйозні і негативні наслідки для суспільства ніж сплутування Комітетом «вакууму» з реальною господарською діяльністю чи «вакуум» з «вакуумом».
Прочитавши цю статтю я зрозумів, що таке в Рішенні: «дії … можуть призвести до сплутування …» . Це коли десь і колись, і в майбутньому після прийняття Рішення Відповідач продасть свої дослідження на українському ринку і отримає з цього доход (виручку).
Звідки АМКУ може знати про таке майбутнє? Він все знає, навіть хто буде майбутнім Президентом України. Чи знає про це нинішній Президент України? Не знає і не хоче знати, оскільки не збирається висувати свою кандидатуру. Так я розумію його слова: «Я буду працювати одну каденцію».
Чи знає про своє таке майбутнє кожний з потенційних претендентів на цю посаду? Мріє, але не впевнений. Можу лише їм сказати: запитайте в АМКУ?